Titre 3 – Infractions se rapportant au contenu

Infractions se rapportant à la pornographie enfantine (article 9)

91. L’article 9 relatif à la pornographie enfantine vise à renforcer les mesures de protection en faveur des enfants, notamment leur protection contre l’exploitation sexuelle, en modernisant le droit pénal de façon à restreindre plus efficacement l’usage des systèmes informatiques dans le cadre de la commission d’infractions sexuelles à l’encontre d’enfants.

92. Cette disposition répond à la préoccupation que les chefs d’État ou de gouvernement des pays membres du Conseil de l’Europe ont exprimée à leur 2e sommet (Strasbourg, 10-11 octobre 1997) dans leur Plan d’action (point III.4) et correspond à une évolution internationale allant dans le sens de l’interdiction de la pornographie enfantine, comme l’attestent l’adoption récente du Protocole facultatif à la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant se rapportant à la vente d’enfants, à la prostitution des enfants et à la pornographie impliquant des enfants et la récente initiative de la Commission européenne sur la lutte contre l’exploitation sexuelle des enfants et la pornographie enfantine (COM2000/854).

93. Cette disposition incrimine différents aspects de la production, de la possession et de la diffusion de pornographie enfantine. La plupart des États incriminent déjà la production traditionnelle et la diffusion physique de pédopornographie, mais étant donné que l’Internet est de plus en plus utilisé comme instrument principal pour l’échange de ce matériel, il a été considéré que des dispositions spécifiques dans un instrument juridique international pour lutter contre cette nouvelle forme d’exploitation sexuelle enfantine et de mise en danger des enfants étaient tout à fait essentielles. On s’accorde largement à reconnaître que ce matériel et les pratiques en ligne qui lui sont associées, telles que l’échange d’idées, de fantasmes et de conseils entre pédophiles, contribuent à appuyer, encourager ou faciliter les infractions sexuelles commises à l’encontre d’enfants.

94. Le paragraphe 1.a) érige en infraction pénale le fait de produire de la pornographie enfantine en vue de la diffuser par le biais d’un système informatique. Cette disposition a été jugée nécessaire pour combattre à la source les dangers susvisés.

95. Le paragraphe 1.b) érige en infraction pénale le fait d’‘offrir’ de la pornographie enfantine par le biais d’un système informatique. Le terme ‘offrir’ vise à inclure le fait de solliciter autrui pour se procurer de la pornographie enfantine. Il laisse entendre que la personne qui offre le matériel en question peut effectivement le fournir. L’expression ‘rendre disponible’ vise à inclure la mise en ligne de pornographie enfantine devant être utilisée par autrui, par exemple en créant des sites pédophiles. Ce paragraphe entend également s’appliquer à la création ou à la compilation d’hyperliens vers des sites pédophiles en vue de faciliter l’accès à la pornographie enfantine.

96. Le paragraphe 1.c) érige en infraction pénale le fait de diffuser ou de transmettre de la pornographie enfantine par le biais d’un système informatique. Par ‘diffusion’, il faut entendre la distribution active du matériel incriminé. Le fait d’envoyer à autrui de la pornographie enfantine par le biais d’un système informatique relève de l’infraction consistant à ‘transmettre’ de la pornographie enfantine.

97. Au paragraphe 1.d), l’expression ‘se procurer ou procurer à autrui’ doit s’entendre du fait d’obtenir activement de la pornographie enfantine, par exemple par téléchargement.

98. Le paragraphe 1.e) érige en infraction pénale le fait de posséder de la pornographie enfantine dans un système informatique ou dans un moyen de stockage de données informatiques, comme une disquette ou un disque optique compact. Le fait de posséder de la pornographie enfantine stimule la demande de ce matériel. Un moyen efficace de mettre un frein à la production de pornographie enfantine consiste à rendre passible de sanctions pénales le comportement de chaque maillon de la chaîne allant de la production à la possession.

99. L’expression ‘matière pornographique’ figurant au paragraphe 2 doit être interprétée conformément aux normes de droit interne concernant la classification du matériel comme obscène, incompatible avec les moeurs publiques ou ayant à un autre titre un effet pervers. Il s’ensuit que le matériel présentant un intérêt artistique, médical, scientifique, etc. pourra être considéré comme n’étant pas pornographique. Les moyens de représentation visuelle sont notamment les données stockées sur des disquettes informatiques ou d’autres moyens électroniques de stockage et pouvant être converties en images visuelles.

100. L’expression ‘comportement sexuellement explicite’ désigne au moins l’un ou l’autre des comportements réels ou simulés suivants : a) relations sexuelles – y compris génito-génitales, oro-génitales, ano-génitales ou oro-anales – entre mineurs ou entre un mineur et un adulte, du même sexe ou de sexes opposés; b) zoophilie; c) masturbation; d) violences sado-masochistes dans un contexte sexuel; e) exhibition lascive des parties génitales ou de la région pubienne d’un mineur. Le fait que le comportement représenté soit réel ou simulé n’entre pas en ligne de compte.

101. Les trois types de matériel définis au paragraphe 2 aux fins de la commission des infractions visées au paragraphe 1 incluent les représentations d’un abus sexuel commis à l’encontre d’un enfant véritable [(2.a)], les images pornographiques représentant une personne qui apparaît comme un mineur se livrant à un comportement sexuellement explicite [2.b)] et, enfin, les images qui , bien que ‘réalistes’, ne représentent pas, en fait, un enfant véritable se livrant à un comportement sexuellement explicite [2.c)]. Dans ce dernier cas, il peut s’agir d’images altérées, telles que des images morphisées de personnes physiques, voire d’images totalement fabriquées par l’ordinateur.

102. Dans les trois cas visés au paragraphe 2, les intérêts juridiques protégés sont légèrement différents. Le paragraphe 2.a) concerne plus directement la protection des enfants contre la maltraitance. Les paragraphes 2. b) et 2.c) visent à offrir une protection contre un comportement qui, sans nécessairement causer un préjudice à l”enfant’ représenté dans le matériel en question, pourrait servir à encourager ou amener des enfants à participer à de tels actes et s’inscrit, de ce fait, dans le cadre d’une sous-culture préconisant la maltraitance des enfants.

103. L’expression ‘sans droit’ n’exclut pas les exceptions et excuses légales, des faits justificatifs ou d’autres principes similaires qui exemptent une personne de la responsabilité pénale dans certaines circonstances particulières. Par conséquent, l’expression ‘sans droit’ autorise une Partie à prendre en compte les droits fondamentaux tels que la liberté de pensée, la liberté d’expression et le droit au respect de la vie privée. En outre, une Partie peut prévoir une exception en ce qui concerne un comportement mettant en oeuvre un ‘matériel pornographique’ présentant un intérêt artistique, médical, scientifique ou autre intérêt similaire. S’agissant du paragraphe 2. b), l’expression ‘sans droit’ pourrait également permettre à une Partie, par exemple, de prévoir qu’une personne est exempte de responsabilité pénale s’il est établi que l’individu représenté n’est pas « un mineur » au sens de cette disposition.

104. En ce qui concerne la pornographie enfantine en général, le paragraphe 3 définit le terme ‘mineur’ comme désignant toute personne âgée de moins de 18 ans, conformément à la définition d’un ‘enfant’ donnée par la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant (article premier). On a considéré comme une importante question de principe l’établissement d’une norme d’âge internationale uniforme. Il convient de noter que l’âge se rapporte à l’utilisation d’enfants (réels ou fictifs) en tant qu’objets sexuels et est distinct de l’âge requis pour consentir à des relations sexuelles. Néanmoins, compte tenu du fait que certains États exigent une limite d’âge inférieure dans la législation nationale concernant la pornographie enfantine, la dernière phrase du paragraphe 3 permet aux Parties d’exiger une limite d’âge différente, laquelle, en tout état de cause, ne doit pas être inférieure à 16 ans.

105. Cet article énumère différents types d’actes illicites se rapportant à la pornographie enfantine que, comme dans les articles 2 à 8, les Parties sont tenues d’ériger en infractions pénales s’ils sont commis “intentionnellement.” En vertu de ce critère, une personne ne peut être responsable que si elle a l’intention d’offrir, de rendre disponible, de diffuser, de transmettre, de produire ou de posséder de la pornographie enfantine. Les Parties peuvent adopter une norme plus spécifique (voir, par exemple, la législation de la Communauté européenne applicable à la responsabilité des fournisseurs de services), auquel cas c’est cette norme qui s’appliquerait. Ainsi, par exemple, la responsabilité peut être imposée s’il y a “connaissance et contrôle” de l’information transmise ou stockée. Il ne suffit pas, par exemple, qu’un fournisseur de services serve d’intermédiaire pour la transmission de ce matériel, par le biais d’un site Web ou d’un bavardoir, entre autres moyens, en l’absence de l’intention requise en l’occurrence en droit interne. De plus, un fournisseur de services n’est pas tenu de surveiller le contenu pour éviter la responsabilité pénale.

106. Le paragraphe 4 permet aux Parties de formuler des réserves au sujet du paragraphe 1.d) et e) et du paragraphe 2.b) et c). Les Parties peuvent se réserver le droit de ne pas appliquer ces paragraphes en tout ou en partie. Toute réserve à ce sujet doit être déclarée au Secrétaire général du Conseil de l’Europe au moment de la signature ou du dépôt par la Partie concernée de son instrument de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion, conformément à l’article 42.