Titre 3 – Principes généraux relatifs à l’entraide

Principes généraux relatifs à l’entraide (article 25)

253. Les principes généraux régissant l’obligation d’entraide sont énoncés au paragraphe 1. L’entraide “la plus large possible” doit être accordée. De la sorte, comme à l’article 23 (“Principes généraux relatifs à la coopération internationale”), l’entraide doit en principe être étendue et les entraves dont elle peut faire l’objet doivent être strictement limitées. En second lieu, comme à l’article 23, l’obligation de coopérer s’applique en principe à la fois aux infractions pénales liées à des systèmes et des données informatiques (c’est-à-dire aux infractions visées à l’article 14, paragraphe 2, lettres a et b) et à la collecte de preuves sous forme électronique se rapportant à une infraction pénale. Il a été décidé d’imposer une obligation de coopérer au titre de cette vaste catégorie d’infractions car il y a lieu de rationaliser les mécanismes de la coopération internationale dans ces deux domaines. Toutefois, les articles 34 et 35 autorisent les Parties à modifier le champ d’application de ces mesures.

254. D’autres dispositions du présent chapitre précisent que l’obligation de s’accorder l’entraide doit généralement être remplie conformément aux clauses des traités, lois et accords d’entraide applicables. En vertu du paragraphe 2, chaque Partie est tenue de mettre en place les fondements juridiques qui lui permettront d’accorder les formes spécifiques de coopération décrites dans la suite du chapitre, si ses traités, lois et accords ne contiennent pas déjà des dispositions de ce genre. L’existence de ces mécanismes, en particulier de ceux dont il est question dans les articles 29 à 35 (Dispositions spécifiques – Titres 1, 2, 3), est indispensable à l’organisation d’une coopération efficace dans les affaires pénales en relation avec l’ordinateur.

255. Certaines Parties n’auront pas besoin d’adopter de mesures législatives particulières afin d’appliquer les dispositions visées au paragraphe 2, car les clauses des traités internationaux qui instituent des régimes détaillés d’entraide sont considérés comme ayant automatiquement force de loi. On compte que les Parties soit pourront considérer ces dispositions comme ayant automatiquement force de loi, soit disposeront déjà d’une législation d’entraide suffisamment souple pour leur permettre de s’acquitter des mesures d’entraide instituées en application de ce chapitre, soit pourront adopter rapidement les mesures législatives nécessaires à cette fin.

256. Les données informatiques sont très volatiles. Il suffit de presser sur quelques touches ou d’utiliser un programme automatique pour les effacer, ce qui rend impossible de remonter jusqu’à l’auteur d’une infraction ou détruit les preuves de sa culpabilité. Certains types de données ne sont stockés que pour de courtes périodes avant d’être détruites. Dans d’autres cas, si des preuves ne sont pas recueillies rapidement, des personnes ou des biens peuvent subir un préjudice important. Dans des situations aussi urgentes, la demande comme la réponse doivent être rapides. L’objet du paragraphe 3 consiste donc à faciliter l’accélération du processus visant à garantir l’entraide pour éviter que des informations ou des preuves essentielles ne soient perdues parce qu’elles auraient été effacées avant qu’une demande d’entraide n’ait pu être préparée et transmise et qu’une réponse n’ait pu être reçue. Le paragraphe 3 atteint ce résultat 1) en autorisant les Parties à présenter, en cas d’urgence, une demande de coopération par des moyens rapides de communication, et non par les moyens classiques beaucoup plus lents de transmission de documents écrits sous pli cacheté par la valise diplomatique ou par la poste; et 2) en imposant à la Partie requise de répondre à une telle demande par des moyens rapides de communication. Chaque Partie est tenue de se donner les moyens d’appliquer cette mesure si elle n’est pas déjà prévue dans ses traités, lois ou accords d’entraide. La télécopie et le courrier électronique sont mentionnés à titre purement indicatif : tout autre moyen rapide de communication, adapté aux circonstances de l’espèce, peut être utilisé. Les progrès technologiques pourront offrir d’autres moyens rapides de communication qui pourront servir à faire une demande d’entraide. S’agissant de la règle concernant les conditions d’authenticité et de sécurité, les Parties peuvent arrêter d’un commun accord les modalités d’authentification des communications et les garanties de sécurité spéciales (y compris le cryptage) qui pourraient s’avérer nécessaires dans des affaires particulièrement délicates. Enfin, le paragraphe autorise la Partie requise à exiger une confirmation officielle ultérieure, à transmettre par les voies classiques.

257. Le paragraphe 4 énonce le principe général selon lequel l’entraide est soumise aux conditions fixées par les traités d’entraide et les dispositions du droit interne. Ces régimes garantissent les droits des personnes se trouvant sur le territoire de la Partie requise pouvant faire l’objet d’une demande d’entraide. Ainsi, par exemple, une mesure intrusive telle qu’une opération de perquisition et de saisie n’est exécutée au nom d’une Partie requérante que si la Partie requise a la certitude que les conditions nécessaires à la prise d’une telle mesure dans une affaire intérieure ont été remplies. Les Parties peuvent également garantir la protection des droits des personnes en ce qui concerne les objets saisis et fournis par la voie de l’entraide judiciaire.

258. Toutefois, le paragraphe 4 ne s’applique pas en cas de “disposition contraire expressément prévue dans le présent chapitre.” Cette clause vise à indiquer que la Convention contient plusieurs dérogations importantes au principe général. La première de ces dérogations découle du paragraphe 2 du présent article, en vertu duquel chaque Partie est tenue d’accorder les formes de coopération énoncées dans les autres articles du chapitre (telles que la conservation, la collecte en temps réel de données, la perquisition et la saisie et la gestion d’un réseau 24/7), indépendamment de la question de savoir si ces mesures sont déjà inscrites dans ses traités d’entraide, ses arrangements équivalents ou sa législation en matière d’entraide. On trouve une autre dérogation à l’article 27 qui est toujours applicable à l’exécution de requêtes à la place d’une disposition du droit interne de la Partie requise régissant la coopération internationale en l’absence d’un traité d’entraide ou arrangement équivalent entre la Partie requérante et la Partie requise. L’article 27 présente un système de conditions et de motifs de refus. En vertu d’une autre dérogation, expressément prévue au paragraphe 4 de l’article 26, la Partie requise ne peut pas refuser l’entraide au moins en ce qui concerne les infractions établies conformément aux articles 2 – 11 de la Convention, au motif que la requête porte sur une infraction qu’elle considère comme de nature “fiscale”. Enfin, l’article 29 est une dérogation en ce sens qu’il dispose que la conservation ne peut pas être refusée pour des raisons tenant à la double incrimination, bien qu’il prévoie la possibilité de formuler une réserve à ce sujet.

259. Pour l’essentiel, le paragraphe 5 donne une définition de la double incrimination aux fins de l’entraide au sens de ce chapitre. Lorsque la Partie requise est autorisée à subordonner l’entraide à l’existence d’une double incrimination (par exemple lorsqu’elle s’est réservé le droit d’exiger la double incrimination comme condition pour exécuter une requête de conservation des données en application du paragraphe 4 de l’article 29, “Conservation rapide de données informatiques stockées”), cette condition sera considérée comme satisfaite si le comportement constituant l’infraction en relation avec laquelle l’entraide est requise est également qualifié d’infraction pénale par le droit interne de la Partie requise, même si ledit droit interne classe l’infraction dans une catégorie d’infractions différente ou la désigne en utilisant une terminologie différente. Cette disposition a été jugée nécessaire afin de garantir que les parties requises ne recourent pas à un critère trop rigide lorsqu’elles appliquent la double incrimination. Étant donné les différences entre les ordres juridiques nationaux, on ne s’étonnera pas de constater des différences de terminologie et de classement des comportements criminels. Si le comportement constitue une infraction pénale dans les deux ordres juridiques, ces différences d’ordre technique ne devraient pas empêcher l’octroi de l’entraide. Dans les affaires auxquelles le critère de la double incrimination est applicable, il devrait l’être d’une façon souple, de nature à faciliter l’octroi de l’assistance.